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新聞來源http://news.hexun.com/2013-11-05/159377582.html

企業如何接招反壟斷調查

企業如何接招反壟斷調查對於行業內的企業巨擘來說，反壟斷法已經成為一種現實的威脅，稍有不慎，極有可能招致老鳳祥(600612,股吧)等企業同等命運。一旦面臨反壟斷調查，企業應該知曉和註意哪些法律問題？文《法人》特約撰稿 郭素平按照國傢發展和改革委員會價格監督和反壟斷局的要求，上海市物價局於2013年上半年對上海黃金飾品行業協會及部分金店會員進行瞭反壟斷調查，涉及上海黃金飾品行業協會及老鳳祥銀樓、老廟、亞一、城隍珠寶、天寶龍鳳等金店。調查范圍針對中國反壟斷法所禁止的價格壟斷行為。8月12日，國傢發改委對上海黃金飾品行業協會開出瞭最高50萬元的罰單，對老鳳祥等五傢金店也處以瞭上一年度相關銷售額1%的罰款，共計人民幣1009.37萬元。至此，發改委已經連續四次開出反壟斷罰單，行業涉及電子制造業、酒業、乳業，以及此次的黃金飾品業，4次罰款金額共計14.83億元。反壟斷法的連續發威讓越來越多的企業不得不關註反壟斷法，尤其是對於行業內的企業巨擘來說，反壟斷法已經成為一種現實的威脅，稍有不慎，極有可能招致老鳳祥等企業同等命運。那麼，一旦面臨反壟斷調查，企業應該知曉和註意哪些法律問題？反壟斷誰來執法，執什麼法依據反壟斷法的規定，目前執法機構已經成立瞭三個，即：商務部下設的反壟斷局，國傢發展改革委員會下設的價格監督檢查司，國傢工商行政管理總局下設的反壟斷與不正當競爭執法局。三個機構的共同領導機構是國務院反壟斷委員會。國務院反壟斷委員會的職責是研究擬定有關競爭政策，組織調查、評估市場總體競爭狀況，發佈評估報告，制定、發佈反壟斷指南，協調反壟斷行政執法工作。反壟斷局的主要職責是負責審查經營者集中行為，指導中國企業在國外的反壟斷應訴以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價格監督檢查司的主要職責是負責依法查處價格壟斷協議行為。國傢和省兩級具有行政執法權，市、縣兩級配合調查，跨省案件由國傢發改委負責指定牽頭辦案或者聯合辦案，重大案件由國傢發改委直接組織查處。反壟斷與不正當競爭執法局的主要職責是負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執法(價格壟斷協議除外)等方面的工作。1978年改革開放以來，中國頒佈並實施瞭一系列的反不正當競爭和反壟斷的法律、法規。1993年的《反不正當競爭法》， 1998年的《價格法》，以及2008年的《反壟斷法》是最主要的法律。同時，相關部委也根據其工作需要頒佈並實施瞭相關的法規。發改委於2010年頒佈瞭《反價格壟斷規定》和《價格行政處罰程序規定》。工商總局於2009年以來陸續頒佈瞭《工商行政管理機關查處壟斷協議,濫用市場支配地位案件程序規定》、《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為》，工商行政管理機關制止濫用行政權力排除,限制競爭行為的規定。上述法律、法規構成瞭我國目前反壟斷調查的基本法律依據。實踐中反壟斷調查呈現何種現狀與趨勢一是案件處罰數額越來越高：2010年桂林米粉串通漲價案件，組織者鮮一閣等罰款10萬元；2012年海砂聯盟案，對三傢牽頭企業罰款共計75.92萬元；2013年液晶面板企業價格壟斷案，罰款3.53億元；2013年茅臺(600519,股吧)、五糧液(000858,股吧)實施價格壟斷案，罰款4.49億元；2013年奶粉案件，罰款6.7億元。二是調查對象廣泛：涉及到中資企業、地方企業、外國企業、中央企業、上市公司、金融機構等企業和機構。2011年電信企業壟斷案的調查對象是央企；2013年液晶面板企業價格壟斷案的調查對象是跨國公司；2013年白酒壟斷案的調查對象是上市公司、國有企業；2013年奶粉企業縱向壟斷案的調查對象是跨國公司；2012、2013年保險（放心保）公司價格同盟案的調查對象系金融機構；2013年利樂濫用案的調查對象屬於跨國公司，2013年的上海黃金案的調查對象涉及協會。三是行業涉及面廣：涉及到電子、酒業、乳業、黃金等領域。四是縱向、橫向並發：壟斷協議行為、濫用市場支配地位並發：2013年白酒壟斷案和奶粉企業為縱向壟斷；黃金壟斷案為橫向壟斷案。2011年中國電信與中國聯通(600050,股吧)案和2013年利樂案為濫用案。五是寬大政策廣泛應用：處罰幅度在上一年度相關銷售額的1%-10%之間，由相關機關自由決定。 2010年廣西米粉串通漲價案被調查的公司為15傢，12傢米粉公司警告，免於處罰。2012年廣東海砂價格壟斷案對主動提供信息的寶海公司給與5%的處罰，而餘者給與10%的處罰。2013年奶企縱向壟斷案中惠氏、貝因美(002570,股吧)免於處罰，合生元被罰6%，美贊臣被罰4%，雅培、多美滋、富仕蘭、恒天然被罰3%。上海黃金案，約談瞭上海黃金飾品協會和13傢主要金店，協會被罰50萬和五傢金店被罰1%。反壟斷調查中需要重點註意的問題是什麼發改委和工商局反壟斷調查啟動途徑主要為：1）自身辦案發現； 2）舉報； 3）其他機關移送；4）上級機關交辦。調查過程中一般會經歷：初審調查，立案，正式調查，決定，正式調查案件的決定幾個程序。在這幾個程序中，以下幾個重點問題值得引起重視：一是中止調查。根據反壟斷法的相關規定，對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為後果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。但有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：（1）經營者未履行承諾的；（2）作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；（3）中止調查的決定是基於經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。從執法實踐看，截至目前為止，中止調查的先例相對較少，中國電信案是個例外。從現有案例看，成功申請中止調查應至少滿足如下因素：當事人在接受調查期間已終止瞭所有涉嫌違法行為；在《關於要求中止調查的申請報告》提出明確、有力的整改意見和承諾；調查期間而非調查結束後提出中止調查的申請。二是反壟斷執法部門執法權限。措施主要包括：現場調查，詢問，查閱、復制相關資料，查封、扣押相關證據，查詢經營者的銀行賬戶。三是反壟斷執法部門執法的程序要求。（1）調查不得少於兩人，並應當出示執法證件；（2）面談或者電話詢問的，應當制作調查詢問筆錄；（3）調查詢問筆錄應由被詢問人簽字；（4）書面詢問的，應當向被調查人送達調查問卷或者調查提綱，載明調查事項；（5）對執法過程中知悉的商業秘密負有保密義務。四是反壟斷行政執法部門收集的證據。主要包括：（1）會議簽到簿、會議議程、會議紀要（主要在卡特爾案件中）；（2）合同、協議、自律公約、合作公約（主要在卡特爾案件中）；（3）對違反約定者的檢查記錄（主要在卡特爾案件中）；（4）工作日記（主要在卡特爾案件中）；（5）對違約交易對手的處罰通知（主要在卡特爾案件中）；（6）詢問筆錄（卡特爾與濫用市場支配地位案件中）；（7）現場檢查筆錄及現場照片（卡特爾與濫用市場支配地位案件中）；（8）成員單位繳納會費、保證金、違約金收據、銀行繳款單等財務資料（主要在卡特爾案件中）；（9）產品成本資料與財務資料（卡特爾與濫用市場支配地位案件中）；（10）自認報告（卡特爾與濫用市場支配地位案件中）；（11）境外相關企業的經營資料（卡特爾與濫用市場支配地位案件中）。被調查的企業應爭取什麼首先，被調查的企業應當爭取免責。《反壟斷法》第十五條用列舉加兜底條款的形式規定瞭具體免責條件，包括“為改進技術、研究開發新產品的”；“為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的”；為“提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的”等。《反價格壟斷規定》細化瞭對與價格相關的濫用市場支配地位行為進行抗辯的法律依據；《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》細化瞭對濫用市場支配地位行為進行抗辯的法律依據。從這些規定可以看出，中國《反壟斷法》貫徹瞭“合理原則”的精神，不適用簡單的“本身違法原則”。被調查的企業應當首先根據如上的法律規定爭取免責。其次，被調查企業應當爭取減輕處罰。《反壟斷法》第四十六條規定：“經營者違反本法規定，達成並實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”牭謁氖嚀豕娑ǎ骸熬呶シ幢痙ü娑ǎ撓檬諧≈淶匚壞模煞綽⒍現捶ɑ乖鵒鍆V刮シㄐ形皇瘴シㄋ茫⒋ι弦荒甓認鄱畎俜種灰隕習俜種韻碌姆？睢！?《反壟斷法》第四十六、四十七條賦予執法機構較大的包括處罰基數的范圍的和處罰幅度的自由裁量權。在江蘇省連雲港(601008,股吧)市建築材料和建築機械行業協會混凝土委員會組織本行業經營者從事壟斷協議案中，江蘇省工商局認為“鑒於當事人能積極配合案件調查，及時中止違法行為，本局決定責令當事人停止違法行為，並從輕處罰”在LCD及奶粉案件中有經營者免於罰款。犓裕壞韃櫧笠滌Φ備菹喙氐姆傘⒐娑ㄕ〖跚崠Ψ！?第三，被調查企業應當爭取有利的違法所得計算方法。（一）主張計算違法所得時應扣減合理的費用，包括稅收、生產成本、經營成本等，隻計算凈利潤。（二）在執法部門啟動調查後向其充分說明涉嫌壟斷行為所涉及的產品、區域，從而合理地、最大程度縮小違法所得的認定范圍。（三）如果可能並且實際如此，可主張違法所得無法計算。例如，在“四川信貸桃園復興信貸大園農地貸款省宜賓市磚瓦協會組織本行業經營者從事壟斷協議案”中，四川省工商行政管理局認定當事人違法所得無法計算而沒有對當事人實施“沒收違法所得”的處罰。（四）根據實際情況，主張企業虧損經營，並無盈利。例如，在“遼陽冀東水泥(000401,股吧)有限公司壟斷協議案”中，因當事人虧損經營，遼寧省工商行政管理局並沒有對當事人實施“沒收違法所得”的處罰。（五）爭取有利的銷售額計算方法。關於作為罰款基數的“銷售額”這一概念目前尚存爭議。《反壟斷法》沒有明確規定“上一年度銷售額”指的是經營者在全球范圍的銷售額還是僅在相關國傢的銷售額，也未明確其指的是相關市場內的銷售額還是全部產品或服務的銷售額。從我辦案經驗來看，傾向於限定於相關市場的銷售額。因此，被調查企業應積極在向執法機關提交的文件中說明涉嫌壟斷行為所涉及的相關產品和地域市場。律師在反壟斷調查中有什麼作用真正具備反壟斷法律、經濟知識，熟悉中國制度環境並具有國際視野的律師可在反壟斷調查中發揮極其重要的作用，具體體現在：（一）為客戶提供相關行為的合法性分析，判斷是否構成壟斷協議行為或濫用市場支配地位行為。（二）根據具體案件情況協助客戶提出關於壟斷協議和濫用市場支配地位行政調查的應對策略。（三）對客戶的商業合同、競爭策略、分銷渠道和銷售模式提供反壟斷法合規評估。（四）協助客戶取得壟斷協議的豁免。（五）協助客戶爭取中止調查，包括對經營策略的修改。（六）協助客戶爭取寬大處理。（七）幫助客戶草擬《情況說明》、《自認書》、《承諾書》等應對反壟斷調查的常用文件。（八）代理客戶進行聽證、反壟斷行政復議、行政訴訟。（九）代理客戶進行民事訴訟。最高院《關於審理因壟斷行為引發的民事糾紛應用法律若幹問題的規定》規定反壟斷執法機構的處理決定不是反壟斷民事訴訟的前置程序，原告可以直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的處理決定發生法律效力後向人民法院提起民事訴訟。

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